LA REGOLAMENTAZIONE DELLE PIATTAFORME DIGITALI NELL'UNIONE EUROPEA: UNA PROSPETTIVA TRANSAZIONALE

Abstract

1 Le piattaforme digitali e il diritto Questo capitolo delinea l’oggetto della tesi. Si ricorda, per un verso, che da un punto di vista economico-sociale, le piattaforme sono infrastrutture digitali che consentono a due o più gruppi di persone di interagire, svolgendo un ruolo di creatori di «mercati a più parti», di portata non di rado planetaria. Si osserva, per altro verso, che le piattaforme sono ambienti giuridici contraddistinti da una duplice dimensione. Una «dimensione verticale», costituita dai rapporti tra utenti e piattaforma, ed una «dimensione orizzontale», rappresentata dai rapporti tra utenti. L’architettura giuridica su cui si basano le piattaforme sono innanzitutto le regole – contrattuali e tecniche – determinate dai gestori delle piattaforme, che disciplinano unilateralmente i rapporti relativi alla «dimensione verticale» e sono in grado di influenzare quelli afferenti alla «dimensione orizzontale». Nel tentativo di qualificare e regolare i rapporti in questione, la dottrina e la giurisprudenza non sono giunte a soluzioni univoche. La tesi accolta nel presente lavoro è quella per cui le piattaforme rivestono un caratteristico connotato «istituzionale», dato dal potere dei relativi gestori di conformare con proprie regole la vita di relazione che si svolge all’interno delle piattaforme stesse, spesso addirittura garantendo l’osservanza di tali regole senza che si renda necessario ricorrere ad organi statali.

2 Le piattaforme digitali nel diritto materiale dell’Unione europea L’Unione europea si occupa ormai da tempo della disciplina delle piattaforme. Lo fa, innanzitutto, dettando regole di indole materiale. Il capitolo tratta, in primo luogo, della direttiva 2000/31/CE («e-Commerce Directive») e dell’evoluzione che, sin dalla sua adozione, ha interessato il regime di responsabilità degli internet service provider per i contenuti e le informazioni illecite dei propri utenti. In particolare, con l’apporto della Corte di Giustizia dell’Unione europea, si è passati da un regime di pressoché totale irresponsabilità ad un regime in cui vengono individuati peculiari figure di «hosting provider» attivi che, al sussistere di alcuni «indici di interferenza», rispondono delle informazioni e dei contenuti diffusi dagli utenti, trattandosi di figure sostanzialmente diverse da quelle – passive – a cui il legislatore aveva principalmente pensato in sede di elaborazione della direttiva. L’evoluzione descritta segnala la propensione dell’ordinamento dell’Unione a responsabilizzare le piattaforme, facendo leva sulla loro capacità di autoregolamentazione; tutto ciò allo scopo di assicurare la coerenza dell’operato delle piattaforme con il diritto dell’Unione. Tale tendenza ha trovato riscontro in strumenti più recenti come il Regolamento UE 2019/1150 (“Regolamento P2B”), la Direttiva UE 2019/790 (“Direttiva Copyright”) o nuovo Digital Services Act europeo, entrato in vigore lo scorso 16 novembre 2022 ma che non sarà pienamente applicabile sino al 17 febbraio 2024. Il capitolo si concluderà con l’analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia che, nel tentare di fornire una soluzione ai problemi qualificatori relativi ad alcune piattaforme digitali – segnatamente, Airbnb e Uber – ne ha di volta in volta indicato la natura di fornitori di servizi della società dell’informazione ovvero di fornitori dei servizi «sottostanti» offerti agli utenti della piattaforma stessa, raggiungendo sul punto conclusioni apparentemente discordanti. La problematica qualificatoria è rilevante ai nostri fini in quanto dalla soluzione della stessa discende l’applicabilità, o meno, ai provider di tali piattaforme di diversi strumenti legislativi al centro della nostra indagine, quali la Direttiva e-Commerce, il Regolamento P2B o lo stesso Digital Services Act.

3 Le piattaforme digitali e il diritto internazionale privato dell’Unione europea In questo capitolo viene proposta una analisi delle norme di diritto internazionale privato dell’Unione europea che hanno per oggetto rapporti giuridici e situazioni che nascono nell’ambito delle piattaforme digitali o risentono ad altro titolo delle dinamiche delle piattaforme. L’indagine si riferisce sia ai rapporti afferenti alla dimensione «orizzontale» che a quelli relativi alla dimensione «verticale» della vita di relazione interna alle piattaforme. Saranno, in particolare, prese in considerazione le pertinenti norme del Regolamento Bruxelles Ibis sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, del Regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e del Regolamento Roma II sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, avendo a riguardo anche ai regimi da essi previsti a tutela delle parti deboli dei rapporti contrattuali, come consumatori e lavoratori. L’esame di tali strumenti mette in luce le difficoltà sottese all’applicazione di tali strumenti nel contesto delle piattaforme. Si tratta di difficoltà imputabili, da un lato, ai problemi qualificatori discussi nel Capitolo 2, e, dall’altro, alle logiche «stato-centriche» e legate al concetto di territorialità su cui si fondano le norme di diritto internazionale privato dell’Unione, che mal si attagliano ad ambienti virtuali, come le piattaforme, in cui il potere regolatorio dei gestori esercita una influenza significativa. Dal tentativo di individuare eventuali nuovi paradigmi emerge la constatazione per cui la regolamentazione di matrice diversa da quella statale – ed in particolare quella privata – abbia tuttora uno spazio assai limitato nel diritto internazionale privato dell’Unione. Si rileva, al contrario, una duplice tendenza. Una giurisprudenziale, rappresentata dal tentativo di adattare le tradizionali norme di diritto positivo al mondo virtuale, individuando ex novo o mutuando criteri di collegamento utilizzati per altre situazioni. Una legislativa, costituita del proliferare di norme di chiara matrice «unilateralista» (es. GDPR, Regolamento P2B), le quali determinano autonomamente il proprio ambito di applicazione territoriale, oltre che materiale, prescindendo dall’applicazione delle norme di conflitto. Queste tendenze segnalano la volontà dei regolatori pubblici di mantenere il controllo sulla rete nonostante il crescente potere regolatorio dei soggetti privati – tra cui i gestori delle piattaforme – attivi sulla stessa. Di più, l’utilizzo sempre più frequente di norme unilateraliste – rintracciabili sia nell’Unione che in altri contesti geografici e giuridici – pare rispondere al tentativo dei regolatori pubblici di estendere la propria sovranità sulla rete, proponendosi di disciplinare situazioni con un legame prima facie minimo con i rispettivi ordinamenti. Il rischio principale di questa impostazione è rappresentato dal «regulatory overreaching», fenomeno proprio di norme che, pur configurando una applicazione (extra)territoriale assai estesa, hanno in realtà poche possibilità di applicazione reale alle fattispecie che si propongono di disciplinare. Nell’ambito delle piattaforme digitali, peraltro, il fenomeno è acuito dalla constatazione per cui gli Stati abbiano un bisogno strutturale della cooperazione delle piattaforme stesse per ottenere l’effettiva applicazione delle proprie norme online, Circostanza che, come vedremo, è già emersa sia nella giurisprudenza dell’Unione che in quella nordamericana.

4 Private regulation e diritto di fonte pubblica nella governance delle piattaforme digitali In questo capitolo viene esaminato più da vicino il rapporto tra regolamentazione privata e pubblica nell’ambito delle piattaforme digitali. Dopo aver introdotto i concetti di private regulation e lex informatica si constata come la dottrina tradizionale sia perlopiù poco propensa a conferire rilevanza a tali categorie nell’ambito del diritto internazionale privato, rimanendo viceversa legata ad un’impostazione giuspositivista. Nonostante ciò, da un’analisi delle recenti tendenze si ricava come la dimensione istituzionale ed il potere regolatorio delle piattaforme digitali siano presi in considerazione dal legislatore comunitario nel definire le strategie normative in materia, senza peraltro che ciò si traduca in una assimilazione di quest’ultimo alla potestà degli Stati. In particolare, la Commissione europea ha individuato tre differenti approcci: la regolamentazione tradizionale attraverso il diritto di matrice statale («top-down legislation»), la valorizzazione dell’autoregolamentazione delle piattaforme e la promozione di strumenti e meccanismi di coregolamentazione. Gli input della Commissione europea si sono tradotti in recenti strumenti normativi in cui, oltre alla già segnalata svolta unilateralista si scorge, dal punto di vista sostanziale, il tentativo del legislatore dell’Unione di controllare la dimensione istituzionale delle piattaforme attraverso la valorizzazione dei principi di «accountability» e trasparenza, anche grazie all’utilizzo e alla promozione di codici di condotta di matrice privata. È il caso, ancora una volta, del GDPR e del Regolamento P2B, in cui la funzione regolatoria e para-giurisdizionale delle piattaforme assume un’importanza decisiva. Centrale è inoltre il ruolo di strumenti come le sanzioni pecuniarie, che svolgono anche una funzione denominata in dottrina come «market destroying measure».

5 Focus: l’autoregolamentazione delle piattaforme nel contrasto alla diffusione di contenuti illeciti sui social network Il capitolo contiene un approfondimento dedicato ai rapporti tra regolamentazione pubblica e privata ai fini del contrasto alla diffusione di contenuti illeciti sulle piattaforme di social network. L’attenzione dedicata al tema è giustificata dalla presa d’atto del ruolo decisivo dei gestori delle piattaforme a riguardo, sia dal punto di vista tecnico che da quello regolatorio. I gestori delle piattaforme, infatti, sono per molti aspetti i soggetti nella posizione migliore per scovare e rimuovere i contenuti illegali. Tale attività, oltre ad essere necessaria per adeguarsi alle prescrizioni del diritto di fonte pubblica, costituisce spesso anche applicazione delle regole e policy di condotta di fonte privata determinate dagli stessi gestori le quali, peraltro, potrebbero in alcuni casi contrastare con le stesse norme stabilite dai regolatori pubblici. Per evidenziare la centralità del ruolo delle piattaforme, sarà svolta un’analisi del Facebook Oversight Board, l’organo indipendente costituito da Facebook allo scopo di gestire i reclami e le segnalazioni degli utenti del popolare social network relative ai contenuti in violazione delle regole dello stesso. L’Oversight Board costituisce, ad oggi, l’esempio più avanzato di autoregolamentazione di una piattaforma digitale. A sostegno di questa affermazione, il fatto che la composizione e il funzionamento dello stesso siano disciplinati da un apposito Atto Costitutivo («Oversight Board Charter») dal carattere «simil-costituzionale», che conferiscono al Board il potere di interpretare le norme della community di Facebook e di emettere decisioni vincolanti per quest’ultimo. I ragionamenti svolti in questo capitolo saranno atti a dimostrare come la rilevanza del ruolo delle piattaforme renda inevitabile, per i regolatori pubblici, stabilire una forma di collaborazione con i gestori delle stesse allo scopo di garantire l’applicazione delle proprie regole in materia di «contenuti illeciti» all’interno degli ambienti virtuali. Questa collaborazione – che, all’interno dell’Unione, ha assunto le sembianze di vari strumenti di coregolamentazione come i codici di condotta – non significa, peraltro, una rinuncia dei regolatori pubblici a disciplinare quanto avviene nelle piattaforme a favore dei regolatori privati. Ai primi, infatti, spetta comunque la definizione dei principi fondamentali attraverso cui orientare e limitare il potere regolatorio dei soggetti privati allo scopo di raggiungere i propri obiettivi. A questo proposito, peraltro, si evidenzierà come anche i gestori delle piattaforme sembrino riconoscere la prevalenza dei regolatori pubblici. Significativo, in questo senso, la circostanza per cui l’Atto Costitutivo del Facebook Oversight Board riconosca a più riprese il limite del diritto di fonte pubblica sia per il Board che per il social network. Come vedremo, infatti, essa stabilisce il divieto di eseguire decisioni del Board o di interpretare l’Atto Costitutivo in modo da portare a violazioni di legge. Importante è, inoltre, la specifica per cui il Board non abbia la pretesa di «enforce local law», con ciò escludendo qualsiasi velleità di assimilazione ad un organo giurisdizionale di tipo statale.

6 Ultimi sviluppi e prospettive future: il Digital Services Act europeo. Il sesto ed ultimo capitolo è dedicato al Digital Services Act, il già citato nuovo regolamento sui servizi digitali entrato in vigore nell’autunno 2022 e che sarà pienamente applicabile dal 17 febbraio 2024. L’analisi di questo strumento è rilevante in quanto lo stesso, piuttosto che costituire di per sé una rivoluzione, sviluppa ulteriormente le tendenze relative alle strategie regolatorie dell’Unione europea in materia di piattaforme digitali esaminate nel corso del presente lavoro, contribuendo a rafforzare le evidenze da noi raccolte. Ciò sia dal punto di vista del diritto materiale che di quello internazionalprivatista, oltre che per quanto riguarda il rapporto tra regolamentazione di fonte pubblica e di fonte privata. Per quanto riguarda gli aspetti internazionalprivatisti, anche in questo regolamento viene fatto ricorso al metodo unilateralista allo scopo di determinarne l’ambito di applicazione, sia materiale che territoriale, prescindendo dalle norme di conflitto. Anche in questo caso, peraltro, il ricorso a questo metodo appare suscettibile di estendere in maniera piuttosto significativa la gittata del nuovo strumento, dando luogo a rischi di «regulatory overreaching» comunque mitigati dallo stesso regolamento. Dal punto di vista del diritto materiale, il Digital Services Act, in primo luogo, interviene sulla disciplina relativa alla responsabilità degli internet service provider analizzata nel Capitolo 2. In particolare, il regolamento, pur mantenendo fermi i principi fondamentali della Direttiva e-Commerce, prosegue nel percorso di responsabilizzazione dei fornitori positivizzando le indicazioni della Corte di Giustizia sulla figura dell’hosting provider attivo e restringendo l’area di esenzione dalla responsabilità dei fornitori per i contenuti forniti dai propri utenti. I medesimi obiettivi di responsabilizzazione sono alla base dell’articolato regime sui doveri di diligenza degli stessi previsto dal Digital Services Act. Questo regime, come vedremo, si caratterizza per l’adozione di un approccio «a strati», in quanto pone obblighi via via più stringenti a seconda delle diverse categorie di fornitori di servizi considerate, tra cui compaiono anche i fornitori di servizi di piattaforme online, che trovano quindi una prima definizione all’interno dell’ordinamento giuridico dell’Unione. Le norme sui doveri di diligenza rispecchiano in gran parte le tendenze emerse nel corso della nostra indagine, in quanto si fondano sui principi della trasparenza e dell’accountability dei provider, in capo ai quali sono posti doveri sempre più penetranti per garantire la sicurezza del mondo digitale e contrastare la diffusione di contenuti illegali. Centrale è, inoltre, la valorizzazione del potere regolatorio degli stessi fornitori e della dimensione istituzionale degli ambienti da questi gestiti, anche attraverso la promozione di strumenti di autoregolamentazione e di coregolamentazione, come i codici di condotta. Significative, a questo proposito, le disposizioni relative agli obblighi di conformazione dei «termini e condizioni» dei fornitori e quelle che, riconoscendone il potere regolatorio, impongono agli hosting provider di prevedere dei meccanismi di segnalazione e rimozione dei contenuti illegali da parte degli utenti («notice and action»), con il dovere di motivare l’eventuale rimozione dei contenuti in questione. Per i fornitori delle piattaforme, a questi obblighi si affianca quello di stabilire dei sistemi effettivi di gestione dei reclami, attraverso cui gli utenti possano impugnare le decisioni assunte a seguito della condivisione di contenuti illegali o incompatibili con i «termini e condizioni». A queste norme segue un composito regime dedicato all’attuazione del Digital Services Act da parte delle autorità nazionali competenti («digital enforcement»), in cui rivestono un’importanza centrale le sanzioni amministrative pecuniarie, analogamente a quanto accade nell’ambito di altri strumenti esaminati nel corso del presente lavoro, come il GDPR.

7 Conclusioni Dalle indagini svolte emerge come la disciplina delle piattaforme digitali non possa prescindere da una collaborazione tra regolatori pubblici e privati. Questo vale innanzi tutto per il diritto materiale, ove si rileva la tendenza del legislatore a valorizzare il potere regolatorio e para-giurisdizionale delle piattaforme, cercando di orientarlo al rispetto delle proprie regole grazie a meccanismi di «accountability» e trasparenza. Da un punto di vista internazionalprivatistico, invece, le difficoltà segnalate nelle pagine precedenti ed il proliferare di norme di matrice unilateralista dimostrano la parziale inadeguatezza delle regole esistenti. Esse dimostrano altresì l’emergere di nuovi paradigmi che, pur rimanendo nel solco della tradizionale impostazione giuspositivista, indicano un deciso cambio di rotta. Una svolta che rischia, in certi casi, di dar vita al «regulatory overreaching». Per evitare questo fenomeno, lo strumento principe cui il legislatore fa ricorso restano le sanzioni pecuniarie e la conseguente applicazione attraverso l’uso di poteri coercitivi, su cui gli Stati continuano ad esercitare il monopolio. Le evidenze emerse dall’indagine indicano, pertanto, che l’Unione «vede» il fenomeno della private regulation nell’ambito delle piattaforme digitali e ingaggia con esso un dialogo, riconoscendo in tal modo l’effettività di quel fenomeno e le sue potenzialità «positive». Questo dialogo, tuttavia, non è concepito dal legislatore come un dialogo fra pari. Al contrario, l’Unione non rinuncia a regolare (o quanto meno a «orientare») la vita di relazione che si svolge sulle piattaforme, senza effettuare deleghe in bianco a favore dei gestori privati ma cercando, piuttosto, di orientarne l’attività regolatoria, valorizzando la dimensione istituzionale degli ambienti da essi gestiti.